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债权人公司法保护的司法实务问题讲座(提纲)
     刘贵祥

第一节   新公司法的制度创新(对公司法修改全貌一般性介绍)
一、 关于资本制度的变化
(一) 世界各国资本制度的模式:授权资本制、法定资本制、折中资本制
(二) 中国新公司法的法定资本制:全部法发行与分期实际缴纳制:新公司法第26条第一款、81条第2款。
(三) 最低法定资本额:新公司法26条3万元、81条500万元;原公司法第23条――10到50万元、78条――1000万元、152条5000万元。
(四) 出资形式:列举规定与慨括规定的结合,价值性、可货币衡量性、可转让性;实务中对出资形式的限制。新公司法第27条。
(五) 公司股份的回购与持有:公司回购股份一般要求例外情形回购、回购的程序合理、资金的来源、回购的数量、回购的股票的处理。新143条。
(六) 一人公司。新58--64条。
二、 关于公司行为限制的变化
1. 转投资限制的变化。新公司法第15条、16条一款。
2. 公司对外担保规定的变化。新16条
3. 关联交易:新公司法第21条
三、 关于公司投资人地位平等问题的变化
1. 一人公司问题:国有独资公司
2. 股份公司发起人人数问题
3. 发放公司债能力问题
四、 关于公司治理结构的变化
1. 关于董事长:采取了四大措施:第一,就是把法定代表人由谁来担任的权利交给了公司章程来确定,董事长不再是当然的法定代表人;第二,删除了旧公司法关于董事长在董事会闭会期间享有董事会部分职权的决定,也就是“阉割”了他的决策权;第三,明确他的四大职权:(1)主持股东会;(2)召集和主持董事会;(3)背着手检查一下董事会决议实施的情况,但不能越权直接去管理;(4)明确了耍赖董事长的救济措施
2. 对于董事会和股东会的职权,这次新公司法也作了一个划分。对董事会和股东会的职权记载里面加了一个尾巴,就是“公司章程规定的其他职权”。这样的话,就可以避免股东会和董事决议之间的无谓撞车。另外,就股东会的召集程序而言,赋予了持股百分之十股东的召集权和自行主持权,而且加上了股东对有瑕疵的董事会决议和股东会决议的诉权。新公司法还规定了单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东的提案权。
3. 强化了监事会制度。监事会监督乏力也是现行公司治理当中的一大漏洞。为什么?制度和人性的弱点都有。内部人监督内部人,下级监督上级,同事监督同事,何谈有效?另外,制度设计上的问题就是,监督职权非常狭窄,执法手段非常疲软。新公司法怎么办?对症下药的结果是:第一、强化监事会的职权,赋予其弹劾权。监事会可以向股东会提出罢免董事和高管的议案;第二,监事会有诉权,可以代表公司去起诉董事长;第三,提案权;第四,在充实监督手段方面,还增设了一个签单权或者报销权。
什么叫签单权、报销权呢?在现实生活当中,有些监事会发现公司经营状况异常,而准备聘请审计机构查账的时候,因为现行财务会计制度的制约导致董事长不签单,财务没有办法给会计事务所开支票。监事会无法聘请会计师事务所审计。这次新公司法给了监事会签单的权利,包括在聘请会计事务所审计时直接签单的权利,也包括自己去调查公司异常情况时直接签单的权利。
4. 强化了公司高管诚信义务的规定。这次新公司法在第一百四十八条明确了公司高管的忠实和勤勉的义务,而且在第一百四十九条列举了若干违反忠实义务的情形,其中增加了不得篡夺公司商业机会的义务。唯恐不足,这一条又在第八款增加一个兜底条款,“违反对公司忠实义务的其他行为”。另外,这一条还对旧公司法第60条第3款“公司董事、经理不得以公司资产为股东或者其他个人债务提供担保的规定”做了修改:董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的。结合新公司法第16条,新公司法的立法态度是:根据公司章程的规定,经股东会、股东大会或者董事会同意,董事和高管就可以将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的。换言之,新公司法承认公司的担保能力,包括子公司为母公司提供担保的能力,只不过公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议,董事会不能拍板;而且,有利害关系的股东不得参加表决,只能由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过决议。
5. 新公司法完善了上市公司治理制度,特别是明确建立了独立董事制度、董事会秘书制度和利害关系董事回避表决制度。关于独立董事制度,在全国人大常委会八月下旬二读审议《公司法修改稿》的时候还写的是,“上市公司可以设立独立董事,具体办法由国务院规定”。后来,有一个委员提出来,他认为,“可以”这两个字应该去掉,后来立法者就把这两字去掉了。这意味着什么?独立董事制度不是一个可设可不设的任意性规范,而是一个强制性规范,所有上市公司都必须设立独立董事。在座诸位毕业后,由好多人可能会作独立董事。要完善独立董事的制度设计,还要注意以下几点:一,资格保障机制的问题。我是鼓励我们的法律人、学会计的人、学企业管理的人,进入到独立董事行业里面去。二,独立董事的约束机制要建立,特别要甄别忠诚义务和勤勉义务的界线。忠诚义务掌握和执行董事一样的标准,而勤勉义务则按照有别于执行董事的特殊标准去掌握。三,激励机制。现在独立董事普遍收入不高,因为定价的依据主要在于开会的时间,看材料的时间,而没有考虑另外两大更重要的定价因素:专业知识积累成本以及法律风险成本。独立董事承担了潜在的法律风险,法律风险本身是一个独立的定价因素的。四,独立董事的工作机制要解决。我有两大建议,一是建议设立独立董事秘书制度,有别于董事会秘书制度;二是打通独立董事与上市公司机器中小股东之间的信息沟通渠道。
五、 关于对股东权益保护的变化
股东权益的保护,在公司法修改中增加的内容非常多,相当完善,而且增强了可诉性.
1. 先看查账权。新公司法第三十四条明确提出来,有限公司的股东可以查阅公司的会计账簿。如果新公司法在保护股东权益有什么亮点的话,最大的亮点就是这个条款。这个权利成本非常低,效果非常好。但是,查账权的行使也可能会带来小股东滥权的新问题。立法者也考虑到这一问题,所以就强调从程序上约束小股东滥用权利。首先,小股东要书面提出查阅账簿的请求,还要说明理由。其次,公司经过审查其查账请求和目的,如果有证据证明股东查账目的不纯(为竞争对手刺探商业情报),就可以拒绝股东查账;如果公司没有证据证明小股东的查阅请求有不正当目的,就必须开放查阅。公司要拒绝股东查阅,光有正当理由还不行,还必须书面说明理由是什么。如果公司既不提供查阅,也不说明理由,股东就可以诉到法院强制公司开放查阅。另外,会计凭证、原始凭证,比如发票,能不能查阅?新公司法这次没有规定,也是为了减轻不必要的噪音。所以,我认为这个权利将来在中国股权保护历史上将会留下重重的一笔,它抓住了保护股东权利的牛鼻子。
2. 再看股东的退股权。按照新公司法第75条的制度设计,如果一家公司的股东在面临公司连续五年盈利,但是连续五年不分红利,而且具备分红条件的时候,小股东就可以用脚投票,要求公司回购自己的股份。而且,小股东对公司的合并、分立、转让主要资产的股东会决议不服的,也可以要求公司回购股份。因为,这种情况增大了股东投资的风险,增加了他对投资活动的不可预期性。
3. 还有一个解散公司的诉权。由于大股东欺负小股东,有些股东的持股比例势均力敌,这个时候就容易出现公司的僵局。董事长把公章拿回家去了,总经理把企业法人营业执照拿回家去了,公司还怎么经营啊。股东会十年不开了,董事会也十年不开了,但公司人还在,有的人冒充公司人员对外签约,这不是坑害股东利益嘛!所以,新公司法专门增设了一个解散公司的诉权。新公司法第一百八十三条规定:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司”。过去为什么我们的法官不受理或者受理之后实体驳回这类诉讼?法官的顾虑往往考虑到股东之间闹纠纷是内部的问题,外界不宜介入。实际上,法院恰恰需要介入。唯有一条我要建议的是,法官在作出司法解散的决定之前,应当穷尽其他救济方法。法官在解散公司之前,要通过行使释明权,告知股东寻求一个副作用最轻的“药方子”。我这五副药是从缓到急、由轻到重,依次递进。在穷尽前面的救济措施之前,不要轻易使用后面的“药”。而且,市场有自愈的功能。
4. 不可忽视的股东代表诉讼。除了我前面说的小股东救济措施之外,新公司法还增设了其他类型的股东权利。比如,第152条规定的股东代表诉讼提起权就颇值一提但实践当中,特别是公司的诉讼主体怎么确认,仍然值得研究。我觉得可以列为第三人,也可以象美国那样,将公司列为名义上的被告、实质上的原告。另外,新公司法引入了美国公司法中的竭尽内部救济原则,也就是诉讼前置程。根据新公司法第一百五十二条,凡是公司董事、监事、高管或者他人侵害公司的利益,而公司的董事会或者监事会拒绝或者怠于起诉的,股东有权以自己的名义,但为了公司的利益而提起诉讼。就原告股东的资格限制而言,有限公司的任何股东都可以提起股东代表诉讼,而股份公司的股东必须自己单独或者联合其他股东的持股比例达到公司发行在外股份总数的百分之一、连续持股一百八十天以上才能提起诉讼。股东代表诉讼制度出台以后,股东代表诉讼制度对于鼓励小股东监督控股股东和高管人员的行为,对于遏制我们长期存在的大股东掏空子公司资产的现象将具有重大的实践意义。
5. 新公司法还引进了股东的累积投票权制度。但是,大家要知道,累积投票权对于第一大股东而言是确定不利的一个因素,对最小的小股东来说是确定没有作用的因素。也就是说,对地主肯定是一个坏消息,对于一贫如洗的雇农来说帮助不大,就是对中农特别是富裕中农很有好处。公司的三股东、四股东可以累积他的投票权,还可以联合其他股东的股份,从而放大投票权的力量。因为,股东投票不再是一股一票了,而是一股多票了。例如,我持有公司的四十股,你持有六十股。按照原来的玩法,一股一票,九个董事成员都是你的亲朋好友。但是,有了累积投票制度的新玩法,我一股九票就是三百六十票,你就是五百四十票。你照样把你的亲朋好友一人投一票,投九个人,一人六十票。我呢,把钢用在刀刃上,将三百六十票分别投给五个人,一人七十二票。最后一唱票,我投票的五个人闪亮登场,剩下四个空缺你随便挑。我们九个人一开会选董事长,我就当董事长了,你大股东连副董事长也当不上。所以,累积投票非常有用,特别是对于上市公司,尤为如此。如果上市公司在意自己在公众投资者心目中良好形象的时候,一般都会在公司章程里面写上这个制度。有了这个制度,律师就大有可为了。如果明天就要召开股东会了,你今天需要做好三项“家庭作业”:第一,如果你要控制董事会中的若干席位,必须要精确地计算出你至少需要购买或者联合多少股份。第二,精细地计算出既定的持股数量能够最多选举出多少董事会席位。,你最多能够选出多少个董事。第三,注意保守秘密。
6. 两会决议否定之诉。新公司法第22条对于有瑕疵的股东会决议和董事会决议的效力明确作了区分。对内容违反法律和行政法规的“两会”决议视为无效;但对召集程序和表决程序有瑕疵的决议视为可撤销。值得注意的是,如果内容违反了章程,究竟是无效还是可撤销呢?我主张,借鉴原《日本商法典》的立法例,将其视为可撤销的对象。这次公司法也是这样写的。
7. 当然,股东资格的确认也非常重要。新公司法至少在有限公司这个领域明确了甄别股东资格的三大证据:一个就是基础证据或源泉证据;第二,效力证据;第三,对抗证据。其中基础证据是源,后两类证据是流。基础证据有两类:原始取得股权的出资证明,继受取得股权的转让协议。效力证据就是股东名册了。为什么把效力证据放在这个地方?而不放在工商局?因为股权说到底是股东和公司的关系,是一种请求权的关系,只有公司才知道谁是它的股东。所以,立法者就把这个证据放在这里。凡是记载于名册的股东都应当被推定为公司的股东,可以行使股权,包括表决、分红等等。而且新公司法第33条第3款明确规定,公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。当然,这个第三人一定要做限缩解释,仅指善意第三人,而不能做扩张解释。
8. 关于分红权、剩余财产分配请求权。
9. 关于股权保护,我再强调一点:股东资格继承的问题。在新公司法出台之前,司法实践众说纷纭。有法院判决继承人只能继承股权的财产价值,不能继承股东资格或股东地位自身;有法院判决继承人可以同时继承股权的财产价值与股东资格或股东地位自身。还有意见认为,股权继承应当适用有限责任公司股权转让的规定。我认为,股份有限公司,尤其是上市公司的股权继承纯属普通财产权利的继承问题,任何人不得限制继承人依法取得股权,包括股东资格和股权价值。但就有限公司而言,章程可以对继承人继承股东资格作出必要限制,包括授权公司或其他股东以公允价格收购被继承人的股权。但在章程条款没有限制规定的情况下,继承人有权直接继承股权和股东资格自身,而不适用股东向公司外部第三人转让股权的规定。其实,人合性和资合性都是相对而言。人合性的确认是一种心理上的感觉,要尊重当事人的判断。股东可以通过章程或者协议限制他的人合性,冲淡他的资合性。我认为,有限公司虽有人合性,更有资合性。不能一叶障目,只强调人合性,而忽视资合性,甚至以人合性否定资合性。所以,这次新公司法明确规定,股东死亡的时候,股东资格可以继承,但章程另有规定的除外。立法用意就是为了调动民营企业家投资创业的积极性。

六、 关于债权人保护的变化
1. 理念变化
2. 资本填充责任
3. 有限责任例外制度
4. 一人公司防蔽措施
5. 法定审计
第二节 瑕疵出资及股东责任
一、瑕疵出资的形态:拒绝出资、虚假出资、抽逃出资
(1)以无实际现金或高于实际现金的虚假的银行进帐单、对帐单骗取验资报告,从而获得公司登记;(2)以虚假的实物投资手续骗取验资报告,从而获得公司登记;(3)以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资,但未办理财产权转移手续;(4)作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额;(5)股东设立公司时,为了应付验资,将款项短期转入公司帐户后又立即转出,公司未实际使用该款项进行经营。抽逃出资是指股东将已缴纳的出资又通过某种形式转归其自身所有,实践中抽逃出资往往表现为以下形式:(1)利用股东地位,特别是控股关系,强行从公司帐上划走资金;(2)公司从股东手中购回股权,但未办理减少股本登记;(3)违反公司法第一百七十七条规定,未提取法定公积金即先行分配利润;(4)在弥补上一年亏损前分配利润;(5)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(6)公司向股东支付相当于股本金的货币但股东仍持有股权;(7)股东利用亲友或自己控制的其他经济主体,实施关联交易,转移利润。
2.几个特殊情形的判断:知识产权,著作权、商标权、专利权,作为出资的系专有权而非使用权;土地使用权出资以及其他物权出资问题;
二、责任承担。新28条、31条、91条、95条
1.违反出资义务股东对公司、其他股东的责任:必须一提的催告失权程序。
2.对债权人应承担的补充赔偿责任:债权人对违反出资义务请求权的基础
3.连带责任的情形及反思
4.在新公司法分期缴纳制情形的补充赔偿责任
5.中介机构的责任。关注三个司法文件:
法函(1996)56号《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何处理的复函》
关于金融机构为行政机关批准开办的公司提供注册资金验资报告不实应当承担责任问题的批复》
2002年最高人民法院下发的《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告、资金证明如何承担民事责任问题的通知》
     几个应注意的问题
适用条件:依据有效合同信任并使用该报告证明
过错原则――何谓过错――标准
责任:连带责任到补充赔偿责任,类似于先诉抗辩权。

第三节 股东有限责任例外(法人人格否认):新公司法第20条规定
一、 法人人格否认的含义与特征
二、 法人人格否认的事由
三、 实践中应注意的问题
案例一、最高法院关于一融资租赁公司的案件判决
案例二、国外关于揭开法人面纱的判例
第四节 公司组织变动中债权人保护
一、 公司分立、合并、减资中债权人的保护程序:前置程序与事后补救
二、 国企改制中的债权人保护
第五节 公司对外担保
一、 旧公司法第60条的规定、司法实践及司法态度
二、 新公司关于担保的规定:新公司法第16条、第122条。
三、 关于公司一般担保,包括上市公司担保
四、 关于公司关联担保

     
 
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