资格认证
  行业培训 阅读人数:9330
 

 

新《中华人民共和国破产法》讲义纲要

                            

    用于湖南省银行业协会法律培训

目录:

新《破产法》的制度创新及对银行业务的影响

 

一、新《破产法》对银行的有利影响

(一)扩大了法律适用范围,国有企业不再有特殊待遇

(二)引进管理人制度,有利于保护银行的利益
   
(三)新设立重整制度,银行有可能提高受偿率
   
(四)破产清偿顺序明确了担保债权优先的原则

(五)规制破产不当行为,防范“假破产、真逃债”行为

(六)更加重视债权人自治,保障债权人利益

(七)强化破产赔偿责任,更有效地保护债权人利益 
  
(八)金融机构破产将有法可依 
  
(九)首次规定跨境破产,有利于提高银行受偿率
    
(十)、新《破产法》关于抵销权的规定有利于银行维护债权。

二、新《破产法》对银行的不利影响

(一)新法公布前的劳动债权优先,不利于银行债权的清收

(二)对原无担保的债务提供的财产担保被撤销的风险加大

(三)在企业破产重整期间暂停行使担保权的规定,限制了银行担保物权的及时实现。

(四)银行接受债务人清偿被撤销的风险加大

三、金融部门运用新《破产法》保护金融债权应注意的几个方面

(一)在法院受理时,积极向法院反映债务人的有关情况,支持法院把好案件受理关,防止债务人利用破产程序损害债权人利益。

1、公司具有独立的责任能力

2、公司注册资本足额到位
  3、公司建立健全的财务制度

4、关联交易规范

(二)破产案件进入破产程序后,运用新破产法的相关规定,积极主张权利。侧重注意以下方面

1、对债务人的民事权利义务争执,通过诉讼途径解决。

2、按法院确定申报债权的期限进行申报。

3、积极参加债权人会议或债权人委员会,行使除和解和财产分配除外的表决权。

4、积极行使复议权利。如对财产的分配方案不服,可以向该院申请复议等。

5、破产的保证人和其他连带债务人担责。

 

 

新《破产法》的制度创新

及对银行业务的影响

                         

新的《中华人民共和国企业破产法》(以下称新法)于2006827号由全国人大常委会通过并于同日公布,自200761日起实施。新法较对86年《企业破产法(试行)》(以下称旧法)做出了全面的修改和调整,引入了新的概念和制度,对已有的制度和程序也进行了一定程度的改进,使得整部法律的可操作性大幅度提高。总体说来,新法在适用的主体、破产原因的界定、管理人制度的建立、重整程序的引入、破产清偿顺序等方面都有了比较大的调整。这是一部市场经济取向的、和国际接轨的、同时解决中国实际问题的有操作性的破产法。新《破产法》的实施,将对银行业务产生重大影响。我认为银行业应当重点注意到以下三个方面的问题。

 一、新《破产法》对银行的有利影响

(一)扩大了法律适用范围,国有企业不再有特殊待遇
       我国早在1986年就制定了适用于国有企业的企业破产法(试行),该法从1988年,即《全民所有制工业企业法》生效后开始施行;1991年修订后的民事诉讼法,又设专章规定了“企业法人破产还债程序”,适用于国有企业以外的其他所有的法人企业。另外,国务院还依据企业破产法(试行)的规定,制定了涉及国有企业破产的一些特殊事宜的规定(包括1994年开始实行的政策性破产);最高人民法院也依照法律的规定,出台了有关审理企业破产案件的一系列司法解释(具有阶段性意义的主要是1991年的关于贯彻执行《破产法(试行)若干问题的意见、1997年的》关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知和2002年的关于审理企业破产案件若干问题的解释)。

 由此,新破产法出台前,我国不同性质的企业破产适用的法律和政策各有不同。国有企业破产适用的是《企业破产法(试行)》,非国有的法人企业适用的是《民事诉讼法》,此外,对于国有企业还可以享受政策性破产的 “特殊待遇”。所谓政策性破产,是指国有企业破产时,将全部资产(包括划拨土地使用权出让和抵押资产变现资金)首先用于安置破产企业的失业和下岗职工,而不是用来偿还企业所欠债务。政策性破产制度为社会稳定、安置下岗职工做出了重要贡献,但是,政策性破产对于债权人来说则是十分不利的,给银行等金融债权人造成了严重损失。因为政策性破产时企业资产首先用于安置职工而不是清偿债务,即使银行的担保物权也没有优先权,这使得银行的贷款变得毫无保障可言。
    
而新的破产法第2条规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务”,将破产法的适用范围扩大到所有的企业法人,包括国有企业与法人型私营企业、三资企业、上市公司与非上市公司、有限责任公司与股份有限公司,也包括金融机构。作为国有企业“最后保护伞”的政策性破产将于2008年底退出历史舞台,今后国有企业只能依据企业破产法,选择市场化的退出机制。这将使银行债权得到应有的公平清偿,避免破产企业财产先安置职工的风险。

(二)引进管理人制度,有利于保护银行的利益
     我国原企业破产法中没有管理人制度,只规定了相类似的清算组制度,管理人的部分职责主要由清算组来承担。按照原《企业破产法(试行)》第24条的规定,由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定组成清算组,对破产财产进行清算分配。这种做法存在一些不足,首先是企业上级主管部门参与清算,难以保持公正的立场,不利于维护债权人权益;其次是政府参与了清算,债权人会议对清算组无法行使监督权,使清算过程缺乏有效的制约机制,即使清算组行为不当,造成破产费用过高、破产财产损失等侵犯了债权人利益,债权人都难以追究清算组的责任;三是由于担任清算组的人员不专业、投入的时间及精力有限等原因,难以保证破产程序的顺利进行。
     
因此新破产法借鉴各国经验,建立了破产管理人制度,而且设专章对管理人的选任、资格、职责、监督、报酬和责任等重要内容进行了规定。关于管理人的选任,新法第22条规定管理人由人民法院指定,但债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换;关于对管理人的监督,第23条规定管理人依照本法规定执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议,向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问;关于管理人的任职资格,第24条规定管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任,也可以指定中介机构的专业人员担任;新法还对管理人的消极资格作出规定,因故意犯罪受过刑事处罚、曾被吊销相关专业执业证书、与本案有利害关系、以及人民法院认为不宜担任管理人的其他情形的,不得担任管理人;此外,新法还规定个人担任管理人的,应当参加执业责任保险。 
    
管理人制度是对原破产法清算组制度的一次重大改革,将整个破产运作交由社会中介机构的专业化人士来处理,能够确保破产程序在公正、公平和高效率的基础上顺利进行和完成,有助于全面保护破产程序中所有参与者的利益,尤其是能够充分保护商业银行等债权人的利益。有两点是应当要注意的:一是新破产法从现实角度出发,仍然保留了国有企业破产可以组成清算组清算的规定;二是依据新破产法的授权,最高法院正在研究制定管理人选定办法和报酬确定标准,该规定将于今年四月份出台,这将进一步完善破产管理人制度。

(三)新设立重整制度,银行有可能提高受偿率
    
新设立重整制度,是新法的突出特点之一。重整是指当企业法人不能清偿到期债务时,不对其财产立即进行清算,而是在法院的主持下由债务人与债权人达成协议,制订重整计划,规定在一定的期限内,债务人按一定的方式全部或部分地清偿债务,同时债务人可以继续经营其业务的制度。重整可以使面临困境但仍有挽救希望的企业避免破产清算,摆脱经营困境,重新获得经营能力,恢复生机,实现债务的清偿。对于银行来说,企业在重整之后有可能提高或者完全恢复偿债能力,可以使自己获得比在破产清算分配的情况下更多的清偿。
    
新法第八章专门对重整申请、重整期间、重整计划的制定和批准、重整计划的执行进行了详细规定。该法还对重整期间债权人利益的保护作出系列规定,一是对担保债权人的利益作出保护规定。在重整期间,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权;二是限制出资人的利润分配权,规定在重整期间,债务人的出资人不得请求投资收益分配;三是规定了终止重整程序的事由,债务人的经营状况和财产状况继续恶化,缺乏挽救的可能性、债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为、由于债务人的行为致使管理人无法执行职务的,人民法院应当终止重整程序,并宣告债务人破产,这可以使符合破产条件的债务人得以及时、顺利地进入破产程序,有利于债权人的债权获得及时的清偿。 

(四)破产清偿顺序明确了担保债权优先的原则

 劳动债权和担保债权谁优先是新破产法在起草和审议中争议最为激烈的问题之一,也是银行业最为关心的问题,二审稿时曾一度把劳动债权作为有绝对优先权的债权,放在了有担保的债权之前清偿。所幸的是,最后审议通过稿予以了纠正,最终确立了担保债权优先的原则,劳动债权优先只是例外(即仅对200687之前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,以及应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,和法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,才享有优先于担保权受偿的权利。这仅仅是一种基于国情出发的阶段性保护措施)。
    
关于破产的清偿顺序,新法第109条首先明确了担保债权优先的原则,规定对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。第110条规定,享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的,其未受偿的债权作为普通债权。第113条规定,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金(以下简称劳动债权);(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(三)普通破产债权。
    
综上,新破产法规定的清偿顺序为:新法公布前发生的劳动债权、担保债权、新法公布后发生的劳动债权、其他社会保险费用和税款、普通债权。这是本法中对银行有利的最关键条款,使得银行通过处理抵押物清收不良贷款变得确定了,对银行降低不良贷款有非常积极的作用。以往国有企业政策性破产的,银行贷款即使有足额的抵押物也往往无济于事,依然面临不能完全受偿或者完全不能受偿的风险,因为破产企业的所有财产包括抵押财产都要优先用于支付劳动债权,这使得银行的抵押担保失去了应有的担保贷款偿还的作用。现在虽然新法仍然规定了新法公布前发生的劳动债权优先于担保债权,但是,随着时间的推移,这部分劳动债权在破产企业的债务总额中所占的比例将会越来越少,直至消失。因此,新法规定的清偿顺序,将会使银行的抵押担保真正发挥其应有的保障贷款安全的作用。
    
(五)规制破产不当行为,防范“假破产、真逃债”行为 
    近年来,在企业破产案件增多的背后,“假破产,真逃债”的现象也开始盛行,通过破产来逃废银行等债权人债务的现象越来越多,问题也越来越严重。由于破产终结后企业对未清偿的剩余债务可免除清偿责任,加上原来的破产法律制度对违法清算、欺诈债权人等行为缺乏有效的法律制约手段,造成了很多企业的破产都掺杂逃避债务的倾向,有的完全是“假破产,真逃债”,而商业银行则成为了企业通过破产逃废债务的最大受害者。
    
此次新破产法借鉴各国的立法经验,完善了打击破产不当行为的有关规定。针对以往企业破产其负责人却卷款而逃或者异地继续做官等情况,新破产法对于破产企业有关人员的行为进行了规范,第15条规定自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日,债务人的有关人员承担下列义务:(一)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;(二)根据人民法院、管理人的要求进行工作,并如实回答询问;(三)列席债权人会议并如实回答债权人的询问;(四)未经人民法院许可,不得离开住所地;(五)不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。前款所称有关人员,主要是指企业的法定代表人。经人民法院决定,可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。
    
新法重点在“债务人财产”一章中设置了较以前立法更为完善的撤销权与无效行为制度。第31条规定,人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。原破产法第35条对此有基本相似的规定,但比较一下可以发现新旧法对可撤销行为发生的时间规定有所不同。旧法规定为“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日起的期间内”,而新法为“人民法院受理破产申请前一年内”,对该期间进行了延长规定,更加有利于打击破产企业的上述逃债行为。此外,新法还将规定期限内的个别清偿行为新增加为可撤销行为,原破产法只是在12条规定人民法院受理破产案件后,债务人对个别债权人的清偿无效。新法除了在第16条继续规定个别清偿无效后,还对其个别清偿行为的发生期间进行了延长规定,第32条规定人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销,这种延长规定有利于维护其他广大债权人的利益。
   
针对以往企业破产时经常发生的隐匿、转移财产、串通承担虚假债务等逃债行为,新法还规定了无效行为制度,第33条规定涉及债务人财产的下列行为无效:(一)为逃避债务而隐匿、转移财产的;(二)虚构债务或者承认不真实的债务的。 
   
此外,为切实打击和防止破产企业的破产不当行为,保障债权人的利益,新法还对管理人的财产追回权进行了明确,第34条还规定对于因上述可撤销行为和无效行为而取得的债务人的财产,管理人有权追回;第36条规定债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,管理人应当追回。
   
上述规制破产不当行为的完善规定,将更有效地防止实践中出现的“虚假破产”、“恶意破产”等行为,从而更好地保护银行等债权人的利益。 

(六)更加重视债权人自治,保障债权人利益
     债权人会议是破产程序中全体债权人的自治性组织,是全体债权人的表议机关,对于保护债权人的合法权益有着非常重要的作用。原破产法第三章“债权人会议”只有四个条款,分别规定了债权人会议的组成、会议的召开、会议的职权和会议的决议。新破产法更加重视债权人自治,在破产程序的各个环节都体现了对债权人的保护,设立专章“债权人会议” ,并新增“债权人委员会”作出全面规定。
   
按照原破产法的规定,清算组只须对法院负责并且报告工作,造成债权人难以对清算组是否依法、公正地执行职务进行监督,这不利于保护债权人的利益。新法引入了管理人制度,管理人能否依法公正地执行职务,直接关系到债权人的切身利益,因此,新法在管理人的更换和监督方面加以了完善,赋予了债权人会议更多的权利。管理人除了须对法院负责外,还要接受债权人会议的监督,可以有效地避免管理人非法损害债权人的利益。
   
除了申请更换管理人以及监督管理人这两项重要作用外,新法更是在破产程序的整个过程中都充分体现了债权人会议的作用。关于债权人会议的职权,原破产法第15条仅规定了三项,即审查债权、通过和解协议草案、通过破产财产的处理和分配方案。而新法则赋予了债权人会议更广泛的职权,第61条规定债权人会议行使下列职权:(一)核查债权;(二)申请人民法院更换管理人,审查管理人的费用和报酬;(三)监督管理人; (四)选任和更换债权人委员会成员;(五)决定继续或者停止债务人的营业;(六)通过重整计划;(七)通过和解协议;(八)通过债务人财产的管理方案;(九)通过破产财产的变价方案; (十)通过破产财产的分配方案;(十一)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。
   
此外,为更好地维护债权人利益,新法还创设了债权人委员会制度,在“债权人会议”中专节予以规定。由于债权人会议行使权利和监督破产程序只能在会议召开时进行,闭会期间无法进行,因此,新法第67条规定债权人会议可以设立债权人委员会,负责行使日常的监督权。68条规定了债权人委员会的职权,债权人委员会执行职务时,有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。第69条更进一步规定,管理人实施下列行为,应当及时报告债权人委员会:(一)涉及土地、房屋等不动产权益的转让;(二)探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让;(三)全部库存或者营业的转让;(四)借款;(五)设定财产担保;(六)债权和有价证券的转让;(七)履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同; (八)放弃权利;(九)担保物的取回;(十)对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。债权人委员会制度可以有效地避免债权人会议频繁或者长时间地召开,既可以节省破产费用,又能够更有效地行使监督权,尤其是有效监督和防止对债权人利益有重大影响的行为,更有利于债权人的利益保护。
   
(七)强化破产赔偿责任,更有效地保护债权人利益 
    以前破产法不完善的情况下,有的企业破产后,职工失业下岗、巨额债务无法清偿,而企业的负责人却无需承担任何法律责任。针对这种情况,新法对负责人的破产责任进行了完善,规定企业的董事、监事等经营管理人员因为失职而致使企业破产的,将被追究刑事责任、民事责任、行政责任。新破产法第6条明确规定:“依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。”第125条规定:“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担民事责任。有前款规定情形的人员,自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。”
   
与原破产法相比,新法在破产责任方面的最重大变化当属强化了破产赔偿责任。原破产法只有41条和42条两个破产责任条款,且仅规定了对破产责任人给予行政处分和追究刑事责任,这两种责任形式虽然可以对破产责任人起到处罚作用,但是对于债权人来说,却是于事无补的。新法对此加以了完善,规定对不按照规定履行义务的债务人的有关人员,法院可以处以罚款、拘传、甚至采取拘留措施,更重要的是增加了赔偿责任形式。第128条规定,债务人有本法第三十一条(无偿转让财产等可撤销行为)、第三十二条(个别清偿行为)、第三十三条(隐匿财产等无效行为)规定的行为,损害债权人利益的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。第130条规定,管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。通过设立赔偿责任制度,将更有效地规范破产企业有关人员和管理人的行为,并且债权人利益受到破产不当行为侵犯时,有权要求赔偿,可以更大程度地弥补损失。
    
(八)金融机构破产将有法可依 
    原来的破产法对金融机构破产问题没有规定,随着经济与资本市场的发展,近几年金融机构的破产问题提上了议事日程。但是,金融机构的破产有其特殊性,与广大储户的生活密切相关,涉及到金融秩序和社会的稳定。因此,这次新破产法对金融机构破产做出了特别规定。新法第134条规定:“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”这样,既为金融机构破产提供了法律依据,同时又从金融机构的特殊性出发,为金融机构破产适用特殊规定预留了空间。
   
(九)首次规定跨境破产,有利于提高银行受偿率
      随着全球经济化的发展,跨国投资不断增加,涉外破产案件也随之增多,如何在涉外破产程序中保护本国当事人的利益是各国破产法制订中需要解决的问题。基于这种考虑,新企业破产法第5条规定,“依照本法开始的破产程序,对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。”同时,对于外国法院的破产裁决,在互惠、有司法协助或国际公约的条件下,中国法院也裁定承认和执行。由此可见,我国新破产法采取了破产普及主义原则,破产效力及于债务人在中国境外的财产。这就使原来破产财产的范围由我国境内的财产扩大到中国境外,将增加银行等债权人的受偿额,提高不良贷款的清收率。

 (十)、新《破产法》关于抵销权的规定有利于银行维护债权。
      抵销权是指当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。在破产清算中如何行使抵销权,原《破产法》及其司法解释和新《破产法》的规定不尽相同,新《破产法》纠正了原破产法司法解释关于行使抵销权的过高要求,便于银行行使抵销权,有利于银行维护债权。
     
原《破产法》第三十三条的规定:“债权人对破产企业负有债务的,可以在破产清算前抵销”。即根据该条的规定,当事人行使抵销权时,只要符合以下条件:1、债权人和债务人互负债务;2、在破产清算前行使抵销权。该条规定并未对债权、债务的确认提出任何要求。总行制订的《流动资金借款合同》格式文本中约定:“甲方(借款人)到期不履行本合同项下的借款本金及利息的,乙方(贷款人)有权限期清收,有权对甲方在乙方开立的所有账户资金行使抵销权……”。贷款行可以根据合同约定和法律规定,对于债务人开立在银行账户上的存款,及时扣收行使抵销权。
    02
司法解释(最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》)第六十条则规定:“抵销权的行使应当具备以下条件:(一)债权人的债权已经得到确认;(二)主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前”。该司法解释对债权人行使抵销权做出了限制性规定,即债权人的债权应当得到“确认”。对于债权的确认,依照法律规定,应由仲裁机构和法院作出确认债权的法律文书。按照该司法解释的规定,债权人必须先得到有权机关的对于债权的确认,才可以依法行使抵销权。一旦债权人因延误或其他原因未能及时取得有权机关对于债权的确认,就将丧失行使抵销权的机会,只能将债权作为破产债权进行申报,按比例得到清偿。由于这项规定的限制,贷款行若未能行使抵销权,就会导致所得到的清偿少于通过行使抵销权得到的清偿,甚至得不到清偿。
     
新《破产法》第四十条规定,债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。新法取消了关于“债权的确认”的要求,有利于银行及时行使抵销权以维护债权。

 二、企业破产法对银行的不利影响

(一)新法公布前的劳动债权优先,不利于银行债权的清收

如前所述,国有企业破产目前可分为两种:一种是依照原《破产法》进行的破产,一种是政策性破产。这样,新法实施前破产的清偿顺序按照是否政策性破产而有不同。如果是国有企业政策性破产,则清偿顺序为劳动债权绝对优先,其次是担保债权、税款和普通债权;如果是非政策性破产的国有企业以及其他非国有企业破产,则清偿顺序为担保债权、劳动债权、税款和普通债权。
   
而新法规定的破产清偿顺序为新法公布前的劳动债权、担保债权、新法公布后的劳动债权、税款和普通债权。两相比较可以发现,虽然新法规定的清偿顺序总体和长远来说对银行是利好,但是,就非政策性破产的国有企业以及其他非国有企业而言,新法将公布前的劳动债权放在担保债权之前的优先次序,使银行的担保债权丧失了原来所享有的优先权,加大了银行担保债权的偿还风险。
    
(二)对原无担保的债务提供的财产担保被撤销的风险加大
    关于对原来没有财产担保的债务新增加财产担保,旧法规定为“法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日起的期间内”发生的无效,而新法规定为“法院受理破产申请前一年内”发生的管理人有权请求法院撤销。这扩大了此类可被撤销的财产担保的范围,使得银行接受此类财产担保被撤销的风险加大。

(三)在企业破产重整期间暂停行使担保权的规定,限制了银行担保物权的及时实现。
    新《破产法》第七十五条规定,在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。按照该法的规定,债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整;债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整。人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的,裁定债务人重整,并予以公告。重整期间为自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止。
   
在企业(抵押人、质押人)重整期间银行担保物权的行使收到限制(暂停行使),这意味着银行不能采取处置抵押物、质押物的方式及时收回贷款。
    
(四)银行接受债务人清偿被撤销的风险加大
    关于债务人对个别债权人的清偿,旧法规定为“法院受理破产案件后”发生的无效,而新法除了维持该规定外,还规定“法院受理破产申请前六个月内”发生的管理人有权请求法院撤销。这新增了可被撤销的个别清偿的范围,虽然有利于维护其他未受清偿的广大债权人的利益,但如果此时债务人个别清偿的对象是银行时,则对银行不利,使得银行接受债务人清偿后仍可能被撤销的风险加大。

三、金融部门运用新《破产法》保护金融债权应注意的几个方面

(一)在法院受理时,积极向法院反映债务人的有关情况,支持法院把好案件受理关,防止债务人利用破产程序损害债权人利益。

破产案件的受理不同于其他普通民商案件的受理,一旦法院受理破产案件,就产生受理的法律后果。如第十九条规定:“人民法院受理破产案件后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。”那么原已生效并已进入执行程序的案件,就会中止执行,这就会影响金融债权的实现。所以金融银信部门在法院进行破产案件受理审查时就要高度关注,利用与债务人联系密切的优势,积极向法院反映情况,协助法院把好案件受理关。

旧的破产法和民事诉讼法总的来说是将“不能清偿到期债务”规定为破产原因。具体来讲,现行破产法规定国企的破产条件是:“经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务”,民事诉讼法规定的非国有企业的破产条件是:“因严重亏损,无力清偿到期债务”。对不同所有制的企业规定了不同的破产条件。但新企业破产法统一了破产的条件,不仅有利于法院掌握,而且也有利于债权人的监督。新企业破产法的第2条第1款规定,“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依本法规定清理债务”。从新法的这一规定来看,不能清偿不再是构成破产需要满足的唯一条件,资不抵债也是条件之一,另一方面就是具有丧失清偿能力的可能。不能清偿的标准应是停止支付超过合理期限,丧失清偿能力的可能包括不能清偿本金和停止支付利息、有现金流但资不抵债、出现重大危机;资不抵债的标准是负债大于财产,负债率大于100%。那是不是符合这个条件就可以进入破产程序呢?我认为这还不够,应该首先审查债务人是否具备实质条件。债务人必须是一个独立的法人。只有是实质上具有独立法人资格的企业、有限责任公司,以其全部资产对公司债务承担责任的,才具备破产能力。《中华人民共和国私营企业暂行条例》第三条规定私营企业有独资企业、合资企业、有限责任公司三种形式。根据该《条例》和《民法通则》的规定,私营独资企业和合资企业的投资者对企业债务分别承担无限责任和连带无限责任。由于他们对外都是承担无限责任的投资者,显然这两类非公有制企业不符合破产条件。法人破产应具备以下几个实质条件:

1、公司具有独立的责任能力

有限责任公司不仅在形式上须经工商登记注册取得法人资格,实质上应符合这样的条件:公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利,公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法自主经营,自负盈亏,公司以其全部资产对公司的债务承担责任,享有民事权利,承担民事责任。只有达到这样的实质条件,有限责任公司的股东以其出资额为限对公司承担有限责任,否则仍有可能承担无限责任。

公司股东的有限责任的实质是股东在履行依据《公司法》所规定的各项义务后,所获得的一项对抗公司债权人的权利。对公司法所规定的与公司股东有限责任的权利相关的各项义务的违反,亦即公司股东有限责任的滥用,是导致否认股东有限责任的权利之原因。

公司股东获得有限责任权利的义务是什么呢?义务是多方面的有不同的划分标准。但最重要的是遵守公司法和公司章程中关于公司管理的义务,维护一个财产独立、意志独立因而责任独立的公司。只有这些义务的遵守,才能换得公司股东的权利即“有限责任”即“对公司经营之所欠债务仅以出资额为限承担责任的权利”。

公司获得独立责任能力有两个条件:独立财产、独立意志。公司财产与股东财产的分离对于公司和股东各具有不同的意义。就公司而言,其获得了来自于出资人但却在法律上独立于出资人的财产或其他财产性权利,此为公司获得独立责任的物质基础。财产的分离与独立在物质层面上保证了公司责任独立的物质条件。就股东而言,这种的分离是其承担义务的体现,尤其是与个人独资企业与合伙企业这两种不必进行财产分离的形态相比,股东有履行出资义务和维护资本充实的义务。正是这些义务的履行才换得有限责任权利的享有。财产的分离首先完成了这一权利生成的物质层面的条件。

公司还必须具有独立的意志。民事责任能力以民事行为能力为基础,民事行为能力又以民事主体意思能力为基础。公司独立的意思,它既不同于股东个人的意思,也不同于股东个人意思的简单相加。它是凭借一定的形式和程序,把分散的个人意思加以集中和提炼的结果。股东个人的意志未经公司意思形成的程序而直接施加于公司时,都将构成对公司独立意思的破坏,从而损害了公司得以具有独立责任能力的意志基础。

公司股东的有限责任权利不能滥用。滥用权利给他人造成损害的应给予赔偿或补偿。公司法人人格否认理论对公司破产具有重要意义。如果公司股东不能遵守上述条件,就有可能导致法人人格否认。否认股东的有限责任的权利,实质是以否定公司的独立责任能力为前提,也就是公司不具有破产能力,从而使公司和公司股东共同对公司债权人承担民事责任。法人人格否认制度的价值在于保护公司债权人的利益。非公有制企业必须具有法人的独立责任能力,才能具备破产的实质条件。

2、公司注册资本足额到位
  公司的财产独立是公司具有独立责任能力的重要条件。公司法确定了“资本法定”、“资本充实”与“资本保持”三个原则,主要目的就是为了保障公司的独立责任能力,加强对交易相对人的保护,从而保证整个经济交易的安全与秩序。但是当一个公司注册之后,公司主管部门及其他相关部门往往并没有对公司出资的资金运用进行相应的监管——实际上也很难进行有效监管,这使得公司抽逃出资行为有机可乘。在经济活动中公司成立后暂没有项目,注册资金也不可能留在账上,临时抽走这也是企业界普遍现象。我国现行的公司法在降低法定注册资金标准、放宽出资方式的同时,规定出资方式仍然是实缴出资,公司设立者在设立公司时,就应当按期足额交纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。注册资金是公司独立承担民事责任的物质条件,到位的注册资金达不到法定的最低要求,公司将被法院认为实质上不具备法人资格,不能申请破产。如果注册资金不到位或到位后抽走,不论时间有多久,清算组都将依法进行追收,不受诉讼时效的限制。公司即使是注册资金足额到位,也并非就是一定具有法人独立责任能力。美国纽约州高等法院1966年判决的沃克夫斯基(Walkovsky)诉卡尔顿(Carlton)一案[1]可以给我们带来启发。卡尔顿设立了十家拥有完全所有权的并由他完全控制的出租汽车公司,每家拥有两辆车。一名司机在运行中撞伤了沃克夫斯基,沃克夫斯基对卡尔顿及其拥有的十家出租车公司提起诉讼。法院支持了沃克夫斯基要求以卡尔顿拥有完全所有权的并由他完全控制的十家出租汽车公司承担连带责任的诉讼请求。每家出租车公司的注册资金与公司正常运行中必然带来的风险明显不相称,这种分立不过是假借公司的形式规避责任,显然是恶意利用“有限责任”这一形式来规避法律责任,这样的行为无效。因此这样的公司是不具有破产能力的。

3、公司建立健全的财务制度

公司必须建立健全的财务制度,这对公司的行政管理具有十分重要的意义,非公有制企业建立健全规范的财务制度既是法律的要求,也是非常有必要的,必须加强对公司内部财务管理的监督。破产法要求申请破产的企业要提供企业亏损情况的说明并附上审计报告,要求提供企业至破产申请日的资产状况明细表等,如果没有健全的财务制度,就无法提供上述材料及法院要求的其他材料,法院就不可能受理。对具备破产能力的私营企业的破产,在受理环节上,法院应特别注意审查财务管理是否健全和是否有完善的会计资料。一些私营企业名为有限责任公司,实为“皮包公司”,没有健全的账目,也不按《会计法》执行财务管理。这样的企业如果破产,无法进行清算。虽然,公司法允许设立一人公司,但将实质上将是否符合法人实质条件的举证责任分配给了一人公司,如果自己不能证明自己符合法人的实质条件,股东就不能享受“有限责任”的待遇[2]。而没有健全的财务制度,就没办法举证。因此,人民法院受理其破产申请后,做出破产宣告前应该委托审计,发现无账或账目不全、财务管理混乱者,可裁定不予受理[3]

4、关联交易规范

集团的关联交易是一种普通且不可避免的行为,但不合法、不公平的关联交易会损害国家、少数股东、债权人利益及影响公司法人人格的问题。关联交易主要不得发生在关联方之间,关联人的范围有两类:第一类关联人是指对公司占有一定比例出资额或持有一定表决权股份而对公司有控制权或重大影响的股东;第二类关联人指公司的董事、监事、经理等高级管理人员,主要是滥用职权或地位的结果。笔者在本文所指的主要是第一类关联人,其产生的不公平交易,损害公司的利益,危及公司的独立法人地位,从而对是否能进入破产程序产生重大影响,或者在进入破产程序后对界定与清收破产财产产生重大影响。

不公平关联交易的主要表现形式:(1)编制虚假利润和制造虚假资产。主要通过应收款和关联交易挂帐,来虚增利润。上市公司的财务丑闻中时有所闻。(2)公司为关联方提供担保不符合法律的要求。(3)占用公司资金或无偿拖欠公司货款。(4)控制股东与公司进行不公平的资产买卖和其他交易。(5)控制股东的债务与公司债权相抵。在民法理论上,债的混同就是债权人和债务人合为一体,这种行为将股东和公司混为一体,违背股东和公司相互独立原则。(6)控制股东掠夺公司利润。许多公司与其控制股东存在行业上的依存关系,控制股东可能利用其控制地位和表决权的优势,向公司高价出售原材料、低价购买产成品等。

在关联交易的情况下,控制股东滥用控制权,使公司在法律形式上保持独立存在,事实上已丧失独立人格,公司成为股东的“代理人”、“化身”或“工具”。法院为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人的利益,就具体法律关系中的特定事实,有权依法否认公司与其背后股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司股东、关联公司对公司债权人直接负责,以实现公平、正义。法院适用法人人格否认,有如下特征:(1)公司的设立合法有效;(2)公司的法人人格否认一般只针对特定个案中的公司独立人格予以否认,其效力只涉及特定的案件、特定的当事人和特定的法律关系。英美学者有一个形象的描述:“由公司形式所竖立起来的有限责任之墙上钻一个孔,但对被钻之孔以外的所有目的而言,这堵墙依然存在。”[4]但对破产程序中,法人人格理认的运用,就不是个案而应是适用整个破产程序。(3)公司法人人格否认法理是国家运用公权力,通过司法规制方式对失衡的公司利益关系进行事后的强制调整,即通过追究法人人格滥用者的责任,对因法人人格滥用而无法在传统的法人制度框架内获得的合法权益给予一种法律救济。这样,股东就有可能要对公司的某些负债承担连带清偿责任,即便在破产程序中也不能依法免除责任。

(二)破产案件进入破产程序后,运用新破产法的相关规定,积极主张权利。

侧重注意以下方面:

1、对债务人的民事权利义务争执,通过诉讼途径解决。

新破产法第二十条规定“人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。”第二十一条规定“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。”这是新破产法对债权保护的新规定,银行应当对相关纠纷积极提起诉讼。

2、按法院确定申报债权的期限进行申报。

虽然新破产法对债权申报的期限作了有利于债权人的调整(新破产法第五十六条规定债权人“可以在破产财产最后分配时补充申报”),但同时规定人民法院和清算组为确认和审查补充申报债权的费用,由补充申报人承担,并且仍然作出了债权消灭的规定,即“未依法申报债权的,不得依照破产法申报债权”。

3、积极参加债权人会议或债权人委员会,行使除和解和财产分配除外的表决权。

积极参与核查债权、监督管理人、先任债权人委员会委员、决定是否营业、通过重整、财产管理和变价方案及其他权利。监督不动产、动产、库存、营业、担保、借款等各种与债权人利益相关的财产处置行为。

4、积极行使复议权利。

如对财产的分配方案不服,可以向该院申请复议等。

5、破产的保证人和其他连带债务人。

在破产程序终结后,对未清偿的要依法承担清偿责任。为重整计划的执行提供的担保继续有效;和解债务人对债务人的保证人和其他连带责任保证人所享有的权利,不受和解协议的影响。

     
 
Copyright (c) 2005-2006 湖南省银行业协会 All Rights Reserved
备案序号:湘ICP备09006380号
 
友情链接:拉菲彩票官网  金誉彩票注册  天天彩票平台  凤凰娱乐彩票开户  天天彩票  

免责声明: 本站资料及图片来源互联网文章,本网不承担任何由内容信息所引起的争议和法律责任。所有作品版权归原创作者所有,与本站立场无关,如用户分享不慎侵犯了您的权益,请联系我们告知,我们将做删除处理!